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cờ bạc trực tuyến:互联网时代的垄断与监管

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《互联网竞争逻辑与反垄断政策:纷争与出路》,方燕著,社会科学文献出版社2020年10月出版,468页,158.00元


《反垄断法在互联网领域的实施》,张江莉著,中国法制出版社2020年7月出版,376页,99.00元


《创新、竞争与平台经济》,[法]让·梯若尔著,寇宗来、张艳华译,法律出版社2017年7月出版,385页,85.00元


2020年底,中共中央政治局会议首次明确提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”,对互联网行业而言,一个强监管时代开始了。但正如国务院反垄断委员会所说,“平台经济商业模式和竞争生态复杂,涉及范围广,专业性强”,应结合平台经济的发展状况、经营特点和运行规律,增强执法针对性,提升监管科学性。如何理解国家政策的转变和演化?怎样把握政策背后的逻辑思路?对互联网经济和科技企业以及各类新产业、新业态和新模式应当抱持何种态度?对这些问题的回答,都离不开对政策治理的判断与预测。

在监管风暴兴起之前的2020年,阿里研究院方燕博士的《互联网竞争逻辑与反垄断政策》出版面世。此书聚焦互联网科技企业乃至互联网经济的监管问题,在一场为时两年的监管风暴仍未尘埃落定之时,比对其中的种种变化与未变,仍有兴味。

互联网领域的竞争特性

必须承认,我国互联网经济经过多年发展,已形成大平台主导、行业集中度较高的市场格局,并出现了诸如行业垄断、数据滥用、算法歧视等失序问题,长期而言有可能提高行业进入壁垒、降低市场效率伤害行业创新动力,最终损害消费者利益和社会福利增进。不过,方燕博士提出:“互联网领域的竞争性并不弱,经济效率和长期福利并不低。”互联网平台和主流服务的主导地位更迭快、研发创新频繁、进入和退出壁垒极低、固定成本高昂与边际成本极低并存,导致互联网领域的竞争具有持续性、跨界性和多层次性,垄断具有短暂性和合理性。

正如丹尼尔·索科尔(Daniel Sokol)和罗辛·E. 科莫福德(Roisin E. Comerford)所说,互联网行业和信息经济及其规范问题,不但牵涉反垄断和反不正当竞争,还涉及知识产权保护、消费者权益保护甚至网络空间安全和国家安全等诸多议题。方燕博士也认为,既不应盲目“优待”互联网行业,也要为其留足竞争和创新的政策和法律空间:从执法的核心判断标准上说,应该侧重于创新(动态效率)而非竞争(静态效率);从执法的对照基础上说,不应比照完全竞争市场,而应参照寡头市场甚至完全垄断市场等不完全竞争市场;从执法的参考模式上说,应该偏向注重研发创新的美国模式而非一味强调维持竞争秩序、忽视研发的欧盟模式。

有趣的是,学者们在如何定义与廓清“互联网/平台”这一主体概念和“垄断”这一行为概念方面,可以说各执一词、莫衷一是。例如,2021年底,浙江理工大学法政学院特聘副教授郭兵向杭州市中级人民法院提交了关于“中国知网滥用市场支配地位”、向个人用户收取开放学术不端文献检测系统服务费用的起诉材料。2022年5月,市场监管总局宣布在前期核查的基础上,对知网涉嫌实施垄断行为立案调查。6月起,中国知网向个人用户直接提供查重服务。

不过,北京师范大学法学院副教授张江莉在两年前曾提出,平台理论是和网络外部性、多产品定价理论密切相关的,“中国知网并不符合双边或者多边平台的定义”:尽管知网向用户提供多种产品,但知网并不具有能够互相影响的不同用户群;知网与数据的提供者和数据的使用者之间呈现出明显的“上游-中游-下游”的单线趋势,知网只是一个转售的中间商,而并非向不同用户提供交互空间的平台;知网仅仅构成一个网上数据库,由于网络使得这个“网上图书馆”的内容可以远远超出线下图书馆的信息量和地域限制,从而使得其能够形成网络效应,但是无法形成平台所要求的交叉网络效应——“因此,知网并不构成一个(互联网意义上的)平台”。

反垄断的终极目标

反垄断的终极目标是经济效率、社会福利而非竞争秩序和竞争者利益,因此反垄断法和竞争政策是否应该追求经济性、社会性乃至政治性等多个目标,有待商榷。

经济学家一般倾向于认为,反垄断政策应追求的唯一目标是配置性和动态性的经济效率或社会福利,而中国反垄断法明确所言的消费者利益和公共利益就是最直观的显性目标。相反,如果谋求让反垄断法规和政策同时追求经济性、社会性(如社会分配、就业保障等)甚至政治性(如迎合选民呼声)的多元化目标,往往会事与愿违。

方燕博士提出,“当多个目标相互矛盾时,人们更加难以取舍,权衡不当趋于频繁。特别是,权衡不当会诱导出现随意豁免情形,执法过程中主观因素影响过大,严重削弱反垄断与竞争政策的实施效果”。

在2017年3月对某省电力行业协会和省八大发电集团的“危机卡特尔”案件执法处理中,基于火电企业经营困难的考虑而对五十一家发电企业从轻处罚,将罚款从上年度销售额的百分之六降至销售额的百分之一。这种在经济增速放缓期由于兼顾规制垄断和培育市场的双重挑战而从轻处罚“危机卡特尔”的做法,显然违背了反垄断与竞争政策的初衷,也未能从根本上解决周期性和结构性的产能过剩问题。可以说,这个为了实现政治或社会目标而有意模糊经济目标的例子,值得深思。

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更为复杂的是,其他学者的不少研究都说明,不能用水电煤气等传统公共事业行业的规制,来简单类比互联网领域的垄断与竞争。2014年诺贝尔经济学奖得主让·梯若尔就曾指出,由于互联网领域独特的成本结构和动态竞争的常态化,互联网领域中的诸多子产业大多被少数的科技企业(如微软电脑操作系统、谷歌的移动智能终端操作系统和搜索引擎、脸书英文社交网络和腾讯中文社交网络、亚马逊和阿里等电商企业)所把控;只要这些大企业保持活力,尤其是为保持现有优势地位而采取低价和坚持创新,这种集聚和把控本身并不一定是坏事,而且具有网络系统性和需求依赖性的互联网服务可以诱发横向跨界竞争,在互联网行业在还是有可能出现更有效率和更具创造性的新创企业。在这种情况下与多元目标相伴的,必然是多种得失的权衡、多种可能的考量、多种路径的抉择叠加之后,给监管政策与治理手段选择在预估、判断和选择方面呈指数式上升的复杂性。

国际经验与历史教训

国际经验尤其是一系列失败教训,同样验证了多元化目标诉求的不合理性。德国和美国曾试图利用反垄断法服务大杂烩式的社会和政治目标方面,其中很多目标明显保护的是小商户而不是更有效率的竞争对手。德国曾经在经济衰退期为了避免企业破产和缓解失业,一度容许存在“危机卡特尔”,违背比较优势原则允许衰退部门的企业签订垄断协议,最终反而导致失业加剧,进一步激化了社会矛盾。美国在二战期间为了振兴萧条行业,要求政策兼顾保护竞争和鼓励技术创新,此举诱导产生了许多价格卡特尔组织,导致美国反托拉斯法在促进竞争和实现消费者福利方面的失败,滋生了一大批行业垄断现象。

直到1970年代,美国最高法院才将反托拉斯法律体系的重心由追求混杂的经济、社会和政治性目标,转向追求单一的经济性目标。在1970年代,芝加哥学派推动以经济效率作为竞争法和反垄断法的解释基础。罗伯特·博克(Robert Bork)在《反垄断悖论:自相矛盾的政策》(The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, 1978)中的阐述更是成为当时法院接纳的主流观点:“美国反托拉斯法的唯一价值目标,是消费者福利的最大化。”在强调优胜劣败的经济学达尔文主义指引下的芝加哥学派,自此开始取代先前强调管制的哈佛学派,成为反托拉斯法的主流学派。

值得注意的是,博克坚持唯一价值目标观点的理论出发点,在于他认为反垄断法的价值目标选择问题关系到反垄断法的严整性和统一性。法院有责任保证法律的权威和公正统一性,因此法院的行为应当有一个基本的规范模式,尤其是在建立法律规则的时候应该为公众给出一个可以识别的标准。法律不能容忍法院同时抱定不同的目标或者在不同的价值标准之间任意选择,因为在一个以民主为前提的社会中,法院不能在没有任何限定的条件下比较不同人的利益。在不同价值之间进行权衡和选择的决定,应该由立法机关做出。作为宪法和法理的解释者,法院应当自觉遵守司法权和立法权之间的界限。

虽然欧盟竞争执法从二十世纪八九十年代开始倾向于靠拢美国单一反垄断宗旨,但从近年对互联网数字经济领域的反垄断执法案例来看,欧盟反垄断执法存在回归多元宗旨的迹象。根据数字经济反垄断领域的代表性学者梳理总结,目前欧盟竞争执法更是存在同时追求至少五重目标——消费者福利、有效竞争性结构、效率与创新、公平公正以及经济自由和多元与民主——的愿景。可以说,这在一定程度上导致了欧美反垄断立法执法理念与模式以及各自科技行业发展的不同态势。

关注执法目标诉求多元化和泛化倾向

方燕认为,从理论上说,要求反垄断政策工具既维持(和促进)竞争和创新活动,又要解决隐私安全乃至国家安全问题,既不合适也效果有限,遑论竞争立法宗旨上的差异性和执法操作上的困难性。因此,中国当前的反垄断法“保护市场公平竞争和提供经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益”的多元目标诉求值得进一步思考;更好或者唯一的选择,是“让反垄断和竞争政策只追求(静态和动态)竞争和消费者利益,力争实现社会福利和经济效率,促进社会经济的长期稳定和发展”。

随着民粹主义在全球范围内重新抬头,公权力必须警惕公共政策在目标诉求上的挑战,努力避免前特朗普政府的覆辙:扭曲或抛弃反垄断和竞争政策的本来精神,“直接或间接地将这个工具用于解决诸如不平等和劳动市场转移等分外之事……甚至以牺牲消费者为代价做出保护工作岗位等令人深表怀疑的政治承诺”。

米尔顿·弗里德曼说过,私人垄断(private monopoly)、公共垄断(public monopoly)和公共管制(public regulation)都是罪恶,但是如果“三害相权取其轻”,私人垄断是三者中罪恶最小的(Capitalism and Freedom,1962)。方燕强调,真正的垄断一定是政府或相关机构利用种种“强力手段”对市场准入的限制或歧视性对待的“公共垄断”。在现代市场经济条件下,“决定一家企业成败的是消费者而不是政府”,打破行政垄断、防止市场垄断、增强竞争的最好办法,“是创造一个尽可能降低进入/退出壁垒的外围环境,而非让现有的低效竞争者存活下去”。

更为关键的,或许是构建和保持一以贯之的、清晰透明的、可预期的反垄断监管逻辑和平台治理逻辑,维护监管与治理公平性和一致性,尽量把相关的不确定性降至最低,避免相关行业和企业进退失据。正如奥地利学派经济学家瓦特·布拉克(Walter Block)在某次产业经济学会议上说过的一个关于反垄断笑话的后半部分:

在美国,有三个罪犯在狱中相遇了,彼此交流了起来。

亚当说:“我因为定价太低,他们告我掠夺性定价。”

鲍勃说:“我把价格定得太高了,他们告我垄断定价。”

查理说:“我把价格定的与别人一样,他们告我合谋!”

反垄断与竞争政策之必要

对仍处于转轨过程中的国家来说,反垄断与竞争政策不仅能保护消费者利益、保护竞争过程,还能和公平竞争审查制度一同帮助政府——即广泛意义上的公权力拥有者或受托者——实现从市场参与者的身份到裁判者身份的过渡,坚决转变政府职能定位。

从理论上说,竞争政策有狭义和广义之分。狭义竞争政策是指以禁止垄断行为和不正当竞争行为、促进和鼓励自由和公平竞争为目标,以竞争法为核心的竞争制度,其中反垄断法和反不正当竞争法是基本法。广义竞争政策则是指一整套旨在确保市场竞争不以有害于社会的方式受到限制的政策和法律法规,主要包括竞争法律制度(以反垄断法与反不正当竞争法为主体)、垄断行业规制、行政垄断规制、国企垄断行为规制、竞争文化倡导和推进、市场进入开放、产业结构的竞争性重构等多个相互关联的要素。无论采用哪种定义,对政府角色的定位以及对市场经济环境的营造,均不可或缺。

正因如此,方燕认为要确保竞争主体、政策环境和竞争行为的平等性、合规性,实现机会和程序的公开、公平、公正,做到权利平等、机会平等和规则平等,而且竞争主体、政策环境和竞争行为的平等化合规化,不意味着存在行动的先后顺序,完全可以同步进行。换言之,互联网平台确实需要监管治理,但或许不能简单地将公共事业监管思路和手段套用于互联网平台。

在方燕博士看来,对待各类新产业、新业态和新模式要有“包容审慎”态度。特别是对仍处于发展初期的新兴行业,要给予先行先试的机会,审慎出台市场准入政策。对某些经认定确实需要监管干预的特定情形,也要在“鼓励创新、包容审慎”和保持安全底线的原则指导下,进行有弹性的事中事后过程监管,而非事先监管。包括竞争政策在内的公共决策要向新动能、新技术、新产业、新业态和新模式倾斜,这也是“包容审慎”的应有之义。在包容审慎的事中事后监管过程中,结合探索社会共治模式(如企业自我治理、行业自律等),双管齐下激发市场活力,释放中国经济新潜力。

可以说,在互联网经济时代反垄断和反不正当竞争,需要认真考虑一系列问题:如何让竞争政策变得更为高效、鼓励创新、包容审慎,构建动态、适时和有效平衡包容监管与规则治理的监管治理框架?如何让监管体系和治理手段与数字经济和互联网研发创新等特征相辅相成、更为“智慧”?如何结合国内外监管实践和经验、秉承规范与发展并重原则、保持安全底线,与互联网行业进行更加频繁和紧密的互动、接受和了解行业变化,在发展中规范、在规范中发展,不断推进互联网行业监管体系和监管能力现代化?如何持续完善以《反垄断法》《反不正当竞争法》《网络安全法》等为主体的法律体系,制定分领域分行业的法律执行指南和实施细则,为监管提供法律依据?可以说,方燕博士在书中提出的议题,需要更大范围内的客观讨论和更为严肃认真的深入思考。

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